El restablecimiento del derecho – en materia penal-, un instituto en construcción

Por: Freddy Machado

Parodiando a Gabriel García Márquez, a propósito de su Crónica de una Muerte Anunciada, desde el título del presente artículo, se anticipa, y resulta un tanto previsible, la conclusión a la que arribaremos al final de este escrito. Es verdad, el restablecimiento del derecho en materia penal, es un instituto que no fluye en la práctica judicial, muy a pesar que la Fiscalía General de la Nación, tiene esa misión por mandato constitucional en favor de las víctimas e institucionalmente ese deber no lo alcanzan a interiorizar, seguramente por considerar que se trata de una cuestión extra penal que durante años se ha dejado de lado, no solo por la Fiscalía sino también por los demás actores del proceso penal.

Un observador jocoso, de manera irónica, hasta podría sentenciar que si bien el derecho penal es “la última ratio”, en esa misma escala, el restablecimiento del derecho equivaldría a lo “último de lo último” de tal ratio. Desde luego que esa postura no tiene presentación pues flagrantemente estaríamos desconociendo dos antiguos y caros principios jurídicos: i) los delitos no generan derechos y ii) el Estado debe garantizar la propiedad privada adquirida con justo título.

Ahora bien, unas de las delincuencias que más inciden e impactan al interior de la sociedad y en especial, porque afectan la seguridad jurídica, son las Estafas, Extorsiones, Falsedades y Fraudes Procesales. Estos ilícitos, que abundan en nuestro medio, comprometen con frecuencia los títulos y registros de propiedad de los inmuebles. Luego, para poner las cosas más de “cuadritos”, suele ocurrir que los autores y partícipes de estas conductas, para agotar sus delitos, realizan transacciones con los inmuebles objeto de tales punibles y en ese escenario, sí que se hace complejo el restablecimiento de derechos pues se terminan involucrando a terceros de buena fe.

Incluso, esos terceros, una vez conocen que han adquirido un inmueble producto de un ilícito (segunda temporada de víctimas), corren a reclamar gastos, frutos y mejoras de los inmuebles.

Y, siguiendo con lo Garcíamarquiano, dice mucho de la seguridad jurídica en Colombia, en cuanto a los títulos y registros de propiedad de inmuebles, el hecho de que en las grandes ciudades del país encontremos en sectores exclusivos –y no exclusivos- algunas vallas publicitarias de gran tamaño en las que se anuncia: “Esta propiedad NO se vende, NO se hipoteca y NO se arrienda”.

Es una imagen agresiva y muy patética.

Sin duda, los intelectuales dirán que eso es realismo mágico puro, pero no podemos olvidar que en nuestro país estamos acostumbrados a decir que aquí “la realidad supera a la imaginación” y quienes acuden espontáneamente a semejantes “alertas” publicitarias, no hacen otra cosa que echar mano de la creatividad, tratando de neutralizar las acciones del ejército de timadores que siempre van dos jugadas adelante de la capacidad de respuesta de la justicia.

Las víctimas potenciales lo hacen, ante la impotencia de verse desposeídos.

Y, es que todo ese contexto caótico es un efecto directo de la congestión judicial (esa Mamá Grande que amamanta el vencimiento de términos y las prescripciones de los procesos sin que las elites del ejecutivo y legislativo se interesen en dar soluciones a tal problemática).

Lo cierto es que el Restablecimiento del Derecho se tiene como una norma rectora (mandato de optimización del que se espera que se cumpla e irradie a todo el ordenamiento jurídico) pero de ninguna manera la legislación consagra cómo se materializa el instituto en la realidad. Termina siendo el ingenio de la jurisprudencia especializada la que nos orienta pero eso sí, recordando que el juez es autónomo e independiente.

En esa independencia -e inspiración del juez- por restablecer los derechos en materia penal, se tropieza con un obstáculo muy serio y es que, a diferencia de la Ley 600 de 2000 (donde se consagraba el sistema de pruebas permanentes), esas probanzas “permanentes” eran la esencia y fundamento de cualquier decisión en esa materia, mientras que ahora no se cuenta con pruebas sino con elementos materiales de prueba, sin que medie el ejercicio de la contradicción respecto de esas evidencias.

Se lanza a los togados a restablecer derechos con fundamento en posibilidades (inferencias) y probabilidades.

En ese entendido, se sabe que la medida de restablecimiento que sí está reglamentada, corresponde a la suspensión y cancelación de los títulos obtenidos fraudulentamente (Art. 101 del CPP) y esa medida puede ser solicitada por la Fiscalía o por las Víctimas. Sin embargo, no se ha previsto por el legislador un trámite (un incidente por ejemplo) que permita -garantizando el debido proceso-, entrar a definir esa tensión que se presenta entre los derechos de las víctimas y de los terceros de buena fe involucrados en el proceso.

La Fiscalía y las víctimas deberían tener un protocolo (luz) para sus pretensiones.

Un contradictor podría objetar estos planteamientos señalando que en el proceso penal, existe la posibilidad de adelantarse tal discusión en el Incidente de Reparación Integral, habilitando el acceso a los terceros pero, esto solo aplica para los casos de sentencias condenatorias pues tal como lo definió sabiamente la jurisprudencia especializada (Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia/Sala Penal), el restablecimiento del derecho también opera en casos de absolución, principio de oportunidad y preclusión del proceso.

El tema no es fácil y las imprecisiones van y vienen -como el gitano Melquíades en Macondo- pues en la motivación de los casos por parte de la jurisprudencia especializada, indistintamente, se argumenta de que el restablecimiento del derecho procede cuando exista “certeza” (lenguaje propio de la Ley 600 de 2000) o conocimiento más allá de toda duda razonable (lenguaje más ajustado a la Ley 906 de 2004) en cuanto a la falsedad de los títulos y registros de propiedad.

A manera de conclusión, planteamos que el restablecimiento del derecho es un instituto en construcción porque para su plena efectividad, además de recomendar la capacitación óptima de los actores del proceso (Fiscales, Víctimas, Procuradores, Defensores y Jueces) en el conocimiento de los precedentes de la jurisprudencia especializada, se hace necesario unificar las razones o las motivaciones que estructuran su validez, ajustando su lenguaje técnico a nuestro actual sistema penal acusatorio. También es conveniente reglamentar un procedimiento que facilite la aplicación del restablecimiento del derecho para darle mayor dinámica y legitimidad a las decisiones, y al tiempo, permitiendo que se discutan los fundamentos probatorios pues de lo contrario, como el título de otra obra de GABO, si se mantiene el actual estado de cosas, seguirá la Mala Hora de la seguridad jurídica en materia de títulos y registros de inmuebles en nuestro país.

• Resumen charla “Anotaciones para una discusión amplia sobre el restablecimiento del derecho en materia penal”, celebrada el día 30 de octubre de 2024 con los defensores públicos de Colombia.