Cuando la ponderación se subió a un «Recogelocos»

Por: ANTONIO JOSÉ MENESES CARDONA

A la memoria de Robert Alexy (09 de septiembre de 1945 – 05 de septiembre de 2026), a un mes de su fallecimiento, en atención a que su teoría de los principios y de la ponderación transformó la comprensión contemporánea de las colisiones entre derechos fundamentales. El presente artículo constituye un ejercicio en el que se echará mano del método de Alexy, precisamente, a una realidad profundamente cartagenera: los tradicionales “recogelocos”. En efecto, imaginemos por un momento una escena jurídicamente improbable, pero deliciosamente cartagenera. Robert Alexy llega a Cartagena de Indias, el maestro, que ha escrito sobre derechos fundamentales, principios, reglas, proporcionalidad y ponderación; quien fue protagonista de algunos de los debates más complejos de la teoría constitucional contemporánea, esta vez no lo espera un auditorio universitario, una Corte Constitucional, ni un seminario de filosofía del derecho.

Esta vez lo espera un Nissan Patrol modelo 82, a 32° C. El vehículo es uno de esos viejos camperos “colectivos” que durante décadas han recorrido sectores de Torices, Canapote, Daniel Lemaitre, San Francisco y las estribaciones de La Popa, lo que en Cartagena conocemos con un nombre que jamás estaría en la Ley Fundamental de Bonn y sin posibilidad de inclusión en un tratado alemán de derecho constitucional: “los recogelocos”. Sin mayores prevenciones, Alexy se sube y se encuentra con que a su lado viaja una señora que necesita llegar a su barrio, adelante está el conductor cuya subsistencia depende del inagotable campero, de frente a él, un estudiante que necesita este transporte para llegar a su institución educativa y en una esquina cualquiera, aparece un agente del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte – DATT, recordando una verdad jurídicamente incómoda: ese vehículo presta un servicio de transporte publico de manera ilegal, sin SOAT y con la técnico-mecánica vencida. Justo en ese momento, nuestro erudito alemán descubre que acaba de subirse sin saberlo, a uno de sus propios problemas de estudio de ponderación. En primer lugar, porque al interior del campero, no solamente viajan pasajeros, también viajan el derecho al trabajo; el mínimo vital, la movilidad, la buena fe y hasta una posible confianza legítima.

Pero tampoco viajan solos, en el mismo vehículo se transportan la vida, la integridad personal, la seguridad vial, la legalidad, la igualdad frente a los transportadores habilitados y el deber constitucional del Estado de organizar y controlar adecuadamente la prestación de los servicios públicos. Ahora bien, ¿será que su majestad el estado cumple con ese deber? El campero va lleno y ese precisamente es el problema constitucional, tanto que Alexy se pregunta ¿por qué este campero en estas condiciones sigue aquí prestando este servicio? Pues bien, para poder responder esa pregunta, hay que remontarnos a una línea de tiempo, con algunos y puntuales antecedentes institucionales de carácter distrital y algunas Acciones de Tutela.

Durante años los camperos colectivos han atendido sectores de Cartagena con necesidades reales de movilidad. En 2017 se documentaron solicitudes de conductores y propietarios para que el Distrito estudiara el impacto socioeconómico de la entrada de Transcaribe; hubo reclamaciones, peticiones, acciones de tutelas, trabajo de campo para un estudio socioeconómico y reuniones institucionales con los sectores intervinientes de este medio. Un estudio previo de Transcaribe – de ese mismo año- incluyó a los “jeeps colectivos” dentro del transporte informal y reconoció que las restricciones o eliminación de esas actividades podían afectar medios de subsistencia. En 2018 el asunto llegó al Concejo Distrital, donde se discutió la situación de los camperos colectivos y se propuso una mesa de trabajo.

En 2019 la Superintendencia de Transporte, por su parte, mencionó expresamente a los “jeeps prestando servicio colectivo” dentro de la problemática de transporte ilegal e informal y reclamó controles correctivos y preventivos. Y la otra mitad de la historia tampoco puede esconderse debajo del asiento, el DATT, sigue imponiendo comparendos e inmovilizaciones y ha reiterado que el transporte prestado sin autorización es ilegal. El Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte, justifica sus operativos desde la protección de la vida, la integridad y una movilidad más segura.

Lo cierto es que el problema jurídico para Alexy es bien complejo. Es un pulso interesante entre el “sí al recogeloco” o “no al recogeloco”. Tendría que ponderar, pero Alexy, sofocado por el sol y la lata caliente del campero, el Tuiter fastidioso de un parlante de minicomponente Aiwa de los 90, decide estructurar las hipótesis en “paradas”. Una primera parada; nos acogemos a una solución sencilla, y consiste en reconocer que los “colectivos” llevan décadas circulando y permitir que continúen funcionando; es decir: dejar las cosas como están.

Pero la antigüedad no convierte automáticamente una actividad ilegal en legal, ni transforma un vehículo inseguro en seguro. Es evidente que si existen camperos con fallas técnico-mecánicas graves, con placas borradas del deterioro, sin luces, sin stops ni direccionales, con un solo retrovisor, llantas vencidas o desgastadas, con sobrecupo o condiciones incompatibles con la seguridad de pasajeros y terceros; y es que el derecho al trabajo no puede convertirse en una autorización constitucional, ni servir de patente de corso para la producción de riesgos inadmisibles palpables ante los ojos de todos. La ponderación no hace milagros mecánicos ni eléctricos.

Un campero sin condiciones adecuadas de seguridad no pasa la revisión técnico-mecánica simplemente porque Robert Alexy se haya sentado en uno de los asientos verticales e incómodos de atrás. El tema de la confianza legítima, debe estudiarse con la dinámica que merece y exige, y analizare como algo más que la mera duración de una situación. La prolongada visibilidad del fenómeno, las reuniones, estudios y debates pueden ser relevantes; pero enfrente están los comparendos, inmovilizaciones y pronunciamientos oficiales que descalifican regularidad jurídica del servicio.

La eventual confianza por proteger, por tanto, no debería formularse como un derecho a permanecer indefinidamente en la ilegalidad. Resultado de esta primera parada; conservar intacto el modelo histórico sacrificaría en exceso la seguridad vial, la legalidad y la igualdad respecto de quienes sí prestan transporte bajo habilitación y prestan el servicio de transporte publico cumpliendo todas las exigencias le ley. Segunda parada, la solución contraria parece todavía más sencilla; Operativos, comparendos, inmovilizaciones y pa los patios, ¡Tschuss! (Chao en alemán), se acabaron “los recogelocos”.

Desde la perspectiva de la legalidad y la seguridad vial, la medida persigue finalidades constitucionalmente relevantes, pero Alexy todavía no se baja, pregunta entonces; ¿es necesario hacerlo de esa manera? El subprincipio de necesidad obliga a comparar alternativas. Si existen medidas capaces de alcanzar niveles comparables de seguridad y legalidad afectando en menor intensidad el trabajo, el mínimo vital y la movilidad de las comunidades atendidas, una erradicación inmediata exige una justificación particularmente fuerte. Además, retirar el campero no hace desaparecer mágicamente la necesidad que llevó a los pasajeros a acceder de ese servicio.

La grúa puede llevarse el vehículo, pero la grúa no puede llevarse el problema de movilidad de los barrios. Se concluye entonces que una política exclusivamente sancionatoria nos expone a dejar intacto el problema urbano, pues desaparece el vehículo de la calle, pero quedan el conductor sin ingreso y el ciudadano sin alternativas suficientes de transporte. Aquí aparece una tercera parada; una posibilidad y con ella, la parte más “bacana” de la teoría de Alexy para Cartagena, transformar antes que simplemente eliminar. Hay que separar tres cosas que durante años hemos metido dentro del mismo campero: el estado del vehículo, el trabajador y la función social de movilidad.

El campero objetivamente inseguro puede y debe salir del servicio, el trabajador no tiene por qué desaparecer con él quedándose sin empleo, la necesidad de transporte de la comunidad tampoco desaparece porque una autoridad saque de circulación el viejo vehículo que únicamente asumía de manera colectiva, las rutas de acceso a sus lugares de destino. La solución constitucional puede encontrarse, entonces, no en conservar “los recogelocos” como reliquia urbana, sino en transformar aquello que representa; una respuesta informal a una necesidad de movilidad y al mismo tiempo, una fuente histórica de subsistencia. No sería legalizar por nostalgia, tampoco premiar la informalidad, sería reconocer que después de décadas de existencia y de interlocución institucional, el problema ya no se resuelve preguntando únicamente cómo sacar los camperos de las calles, sino qué hacemos con las personas y las necesidades sociales que quedan cuando “los recogelocos” se vayan.

En este contexto, y sobre todo, teniendo en cuenta el último interrogante, cabría considerar que, aplicada la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, una posible solución es una transición regulada ya que puede garantizar, simultáneamente, en mayor grado, la seguridad, el trabajo, la movilidad y la legalidad que cualquier otra solución. El esquema debería estudiarse jurídicamente y apoyarse en caracterización y evidencia técnica.

A nuestro juicio, podria estructurarse alrededor de los siguientes pasos: i) Caracterizar a conductores, propietarios y demás personas cuya subsistencia dependa efectivamente de la actividad, evitando que la transición se convierta en un beneficio indiscriminado para conductores ocasionales; ii) Identificar las rutas y sectores donde exista una necesidad real de movilidad que no esté siendo satisfecha adecuadamente por el sistema formal; iii) Realizar los controles técnicos reforzados y retirar de inmediato los vehículos que presenten riesgos graves e incompatibles con la seguridad vial; iv) Diseñar un período de transición con reglas claras, temporales y verificables, sin confundir transición con autorización indefinida de la informalidad; v) Estudiar mecanismos jurídicamente viables de sustitución del parque automotor; vi) Normalización, integración a esquemas de alimentación o complementación del sistema, o reconversión laboral; vii) Capacitación a los conductores, vincular cualquier solución a estándares de seguridad, seguros, capacidad, accesibilidad y demás exigencias legales aplicables al transporte público y viii) Evaluar periódicamente el impacto sobre los tiempos de viaje, costos de transporte ajustado a los estudios socioeconómicos de las zonas, así como cobertura y medios de las comunidades y personas afectadas.

Así, la confianza legítima, si llega a acreditarse en casos concretos, no legalizaría el servicio ni garantizaría la permanencia del campero. Su efecto posible sería mucho más preciso; reforzar el deber de evitar una ruptura estatal sorpresiva y diseñar medidas razonables de adaptación para quienes objetivamente estructuraron su subsistencia alrededor de una situación conocida durante años por la Administración.

Ahora bien, nuestro profesor finalmente puede bajarse del campero y quizá descubriría que Cartagena le acaba de proporcionar una magnífica demostración de su teoría. La respuesta constitucionalmente relevante, no consiste en escoger un vencedor absoluto, ni el derecho al trabajo significa que todo “recogeloco” pueda circular eternamente, ni la seguridad vial significa que cualquier forma de erradicación inmediata sea proporcional, ni la confianza legítima convierte lo ilegal en legal, ni la legalidad autoriza al Estado a ignorar las consecuencias humanas de sus decisiones y omisiones administrativas.

Entonces aparece la pregunta definitiva: ¿hay que salvar al “recogeloco”? No!, s eguramente Alexy llegaría a esa respuesta en pleno trancón del Mercado de Bazurto, y estimaría que esa sería la pregunta equivocada. Hay que proteger lo constitucionalmente valioso que viaja en esos “colectivos”; el trabajador, la familia que depende de ese ingreso, el ciudadano que necesita llegar a su barrio, la seguridad del pasajero, la vida del peatón y también la legalidad del sistema de transporte, en cambio el viejo campero es un instrumento que debe ser sustituido con los mecanismos jurídicamente viables para proteger esos derechos reales, patrimoniales y económicos de las personas que se ganan su sustento diario del automotor.

A manera de conclusión, podría sostenerse bajo los presupuestos de Alexy, que el verdadero problema de Cartagena nunca fue simplemente cómo acabar con “los recogelocos”, el problema es cómo lograr que Cartagena deje de necesitarlos sin abandonar a quienes durante décadas los necesitaron para vivir, trabajar o regresar a casa. Vista así, la ponderación no es una fórmula para declarar ganador al conductor, al DATT, a Transcaribe o al pasajero; la teoría de Robert Alexy es una metodología para exigir que la solución pública justifique por qué protege unos principios, cuánto sacrifica los otros y si existe una alternativa capaz de alcanzar el mismo propósito constitucional con un costo menor para los derechos enfrentados, palabras castizas; no es decir “este derecho gana y el otro pierde”, lo que exige es explicar y justificar por qué en ese caso concreto, se protege más un principio y se limita otro.

Para terminar y teniendo claro “el Viejo Robe”, que este servidor no es un versado de la analítica matemática, ni despejando formulas parecidas, ni mucho menos siendo este el momento pertinente para entrar en esa materia para incorporar fraccionarios, exponentes, variables, escalas ni intensidades, para explicar su teoría de ponderación y colisión de derechos fundamentales mediante la fórmula del peso, este sería el homenaje más cartagenero al alcance y lenguaje de todos que se le pueda rendir al Maestro Robert Alexy (QEPD), sin perder la esencia de la afectación, la necesidad, la satisfacción, la idoneidad y la proporcionalidad , evitando que su legado solamente quede guardado en libros y clases de hermenéutica jurídica de pregrado a la que no le “ parábamos bola”, sino subir su tesis a un “recogeloco” y ponerla a “borondear” San Pacho, La María, las faldas de la Popa y descubrir entre curvas, pasajeros, derechos fundamentales y uno que otro bache, si la ponderación también funciona en la urbe vial de Cartagena de Indias.