El Comité No Más Peajes, le solicitó a la Contraloría General de la República control preventivo para investigar posibles riesgos y daños ocasionados por cuenta de la operación del peaje de Turbaco, en el marco de la ejecución del Contrato No 002 de 2021 celebrado entre la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, y Autopistas del Caribe S.A.S., que su juicio es ilegal el cobro en dicha caseta.
La petición la fundamentan desde el año 2016, fue presenta la iniciativa privada que luego se realizó con el contrato No 002 de 2021, y en las que aún se encontraban en ejecución obras correspondientes al proyecto de concesión desarrollado en el marco del contrato No 008 de 2.007, lo cual modificó el plazo de duración y permanencia del peaje ubicado en Turbaco por 35 años más, pero bajo la vigencia del nuevo contrato No 002 de 2.021.
Doctor
CARLOS MARIO ZULUAGA.
CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Atn. Doctor
LUIS FERNANDO MEJÍA.
CONTRALOR DELEGADO PARA EL SECTOR INFRAESTRUCTURA.
E.S.D.
Referencia: Solicitud de CONTROL PREVENTIVO por riesgos y daños ocasionados por cuenta de la operación del peaje del municipio de Turbaco (Bolívar) en el marco de la ejecución del Contrato No 002 de 2021 celebrado entre la AGENCIA
NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) y AUTOPISTAS DEL CARIBE S.A.S.
Asunto: Ilegalidad del cobro en la caseta de peaje de Turbaco (Bolívar).
Cordial saludo.
Los abajo firmantes, miembros del comité NO MÁS PEAJE EN TURBACO, y ciudadanos del común del municipio de Turbaco, mayores de edad e identificados como aparece al píe de nuestras firmas, a ustedes de manera respetuosa acudimos
a efectos de manifestar y solicitar lo siguiente:
1. HECHOS:
1.1. El día 6 de septiembre de 2021 la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) y AUTOPISTAS DEL CARIBE S.A.S celebraron contrato No 002 de 2021 bajo el esquema de alianza público-privada de iniciativa privada, pactándose su inicio el día 19 de octubre de 2021, el valor del proyecto en suma equivalente a $4.314.364.069.773, con fecha proyectada de finalización el 19 de abril de 2057.
1.2. Según la información a la cual hemos podido acceder, la iniciativa privada presentada para la ejecución del contrato de APP mencionado arriba se presentó en el año 2.016, anualidad en la cual se encontraba en plena ejecución el CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL “RUTA CARIBE” No 008 de 2.007, el cual incluía una caseta de cobro de peajes en la jurisdicción del municipio de Turbaco (Bolívar).
1.3. Es importante destacar que pese a la prohibición contenida en el inciso séptimo del artículo 14 de la ley 1508 de 2012 que a la letra señala que:
“No podrán presentarse iniciativas en los casos en que correspondan a un proyecto que, al momento de su presentación modifiquen contratos o concesiones existentes…”, la APP de iniciativa privada que finalmente se materializó con el contrato de que trata el numeral primero de este capítulo, prevé como elemento esencial para lograr los flujos económicos que le permiten el cierre financiero del proyecto Corredor de Carga Cartagena – Barranquilla, la permanencia del peaje de Turbaco, que también se constituyó en pieza estratégica para que CONTRATO DE CONCESIÓN VIAL “RUTA CARIBE” No 008 de 2.007 alcanzará el precio pactado por las obras que fueron objeto de este último contrato.
1.4. Así las cosas, en términos prácticos y materiales, desde el año 2016, calendas en las que se presentó la iniciativa privada que luego se realizó con el contrato No 002 de 2021, y en las que aún se encontraban en ejecución las obras correspondientes al proyecto de concesión desarrollado en el marco del contrato No 008 de 2.007, se modificó el plazo de duración de uno de los elementos estratégicos esenciales del referido acuerdo, esto es, la permanencia del peaje ubicado en la jurisdicción del municipio de Turbaco (Bolívar), pues este se prolongaría por 35 años más, pero bajo la vigencia del nuevo contrato No 002 de 2.021, y con los plazos, los costos que a título de OPEX o mantenimiento se aplicarían al tramo correspondiente a la vía que atraviesa el municipio de Turbaco, la cual en el contrato No002 se denomina Unidad Funcional
cero (UF0), entre otros elementos del contrato incial.
1.5. De otro lado, se tiene que el contrato No 008 de 2.007 terminó el día 30 de junio de 2021 por haberse alcanzado el denominado ingreso esperado conforme lo previsto en la cláusula No 14.4. del mencionado acuerdo, causal de terminación que fue debidamente comunicada por el concesionario y la interventoría de dicho contrato a la ANI, según se hizo constar en comunicación en la que se lee textualmente lo siguiente:
“mediante radicado ANI No. 20214090744512 del 06 de julio de 2021, el Concesionario Autopistas del Sol S.A.S. informó que el 30 de junio de 2021 se obtuvo el Ingreso Esperado que se pactó mediante Otrosí No. 5 al Contrato de Concesión No. 008 de 2007. Igualmente se informa que la interventoría del proyecto, Consorcio GOC 009, mediante radicado ANI No. 20214090810292 del 21 de julio de 2021, remite el Acta de Ingreso Generado correspondiente al mes de junio de 2021 e
informa la obtención del Ingreso Esperado”.
1.6. Pese a lo anterior, de manera inopinada, sorpresiva e ilegal, la ANI y el concesionario AUTOPISTAS DEL SOL, beneficiario del contrato No 008 de 2.007, contrariando la Constitución, la ley y las cláusulas del referido contrato, el día 31 de agosto de 2021, vale decir, 6 días antes de que venciera el plazo legal para la liquidación definitiva del contrato y la devolución de las obras construidas (entre ellas la caseta de peaje de Turbaco), firmaron el otrosí No 7 que revive el contrato finiquitado por
pago del precio (ingreso esperado), autorizando al contratista para seguir cobrando por una obra pagada, con el argumento de extender ese cobro hasta el 19 de octubre de 2021, fecha en la cual se firmaría el acta de inicio de la nueva APP de que trata el contrato No 002 de 2021.
1.7. Téngase en cuenta que conforme lo previsto en las cláusulas 14.3 y 50 del contrato No 008 de 2.007, el Estado en cabeza de la ANI tenía la obligación de dar inicio a las actuaciones administrativas tendientes a la toma de posesión de las obras pactadas “…cuando de una de las revisiones mensuales de ingresos se determine que el ingreso generado obtenido por el concesionario equivale al 90% o más del ingreso esperado…”, para lo cual la ANI y la interventoría tenían la obligación
de revisar el índice de estado de las obras y de cada uno de los trayectos del proyecto, para de esa manera, finalmente, dar cumplimiento a lo previsto en la cláusula 50 del contrato en la que se determina que la reversión o devolución de obras y bienes se realizará al momento de la terminación del contrato, vale decir, al momento en que el concesionario alcance el denominado ingreso esperado.
1.8. Contrario a sus obligaciones, la ANI no adelantó las actuaciones administrativas que le imponían las cláusulas 14.3 y 50 del contrato No 008 de 2.007 y por el contrario, de manera consciente y tozuda, procedió a autorizar al concesionario AUTOPISTAS DEL SOL S.A.S. a continuar con el cobro de peajes a los vehículos que circulaban por la caseta del municipio de Turbaco, sin que existiera contraprestación alguna, puesto que es sabido que el peaje es una tasa que el ciudadano paga con causa en la ejecución de unas obras, que en el caso que nos ocupan fueron pagadas de manera integral a fecha 30 de junio de 2021.
1.9. Como consecuencia de los cobros cuestionados en los numerales anteriores contamos con la siguiente información oficial, suscrita por la ANI:
De lo anterior se desprende que, producto del irregular acuerdo entre la ANI y AUTOPISTAS DEL SOL S.A.S. los contratistas han cobrado $8.112.315.626, los cuales se deducen de un fondo de carácter público, con todas las consecuencias que el irregular pago implica.
1.10. En otra perspectiva se tiene que el contrato No 002 de 2021, se celebra bajo la formula de APP de iniciativa privada, regulada por la ley 1508 de 2012 y sus normas reglamentarias. La ley citada, a su vez, en su artículo 3º, hablando de “ámbito de aplicación”, plantea las hipótesis en que resulta procedente la figura de las Alianza Público Privadas así: “La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados…”, para señalar un primer caso de aplicación de la ley, y seguidamente un segundo escenario de aplicación así: “o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento…”; para que el legislador finalmente complemente determinando que en una u otra hipótesis las “actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura”. De lo anterior puede colegirse sin esfuerzo que las labores de “operación y mantenimiento de dicha infraestructura”, están atadas a la ejecución de una obra nueva, de modo que la figura de APP no aplica simple y llanamente respecto del mantenimiento y operación de una vía, sin que esta implique o signifique obra nueva.
1.11. En el caso del peaje de Turbaco se tiene que en dicha jurisdicción NO esta prevista la construcción de obra nueva bajo el imperio del nuevo contrato No 002 de 2021, pese a lo cual sus habitantes deberán soportar el peaje durante 35 años más, conforme lo convenido por la ANI y el contratista.
1.12. Respecto a la naturaleza jurídica de la tasa, la Corte Constitucional en Sentencia C – 465 de 1993 señaló: “Son aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio correspondiente…”. En el caso del peaje de Turbaco, conforme se expreso antes, el nuevo contrato No 002 de 2021 no prevé nuevas obras; sin embargo, para justificar su permanencia durante 35 años más, las partes concibieron la denominada unidad funcional 0 (cero) conforme se ve en la siguiente imagen extractada del referido convenio:
Obsérvese que la cláusula citada habla de la “operación y mantenimiento” de obra vieja, vale decir, de la infraestructura construida bajo la vigencia del contrato No 008 de 2.007, contrariándose así la preceptiva contenida en el artículo 3 de la ley 1508 citada, que no prevé APP para “operación y mantenimiento” asociada a obras construidas previamente.
1.13. Se señala además que según lo pactado respecto a la “unidad funcional 0 (cero)”, las partes establecieron que el cobro de la operación y mantenimiento de las obras construidas bajo el contrato No 008 de 2.007, procede “una vez esta concesión este disponible para su entrega”, hecho que desde el punto de vista legal debe ocurrir una vez este suscrita a satisfacción el acta de reversión. Pese a lo anterior, del acta de reversión que se aporta anexa al presente escrito, se observa que las obras de la concesión anterior NO HAN SIDO ENTREGADAS EN SU INTEGRIDAD Y A SATISFACCIÓN, al punto que hoy la ANI tiene demandas judiciales en curso contra el concesionario AUTOPISTAS DEL SOL S.A.S. por esta causa.
1.14. Es importante resaltar que la firma KMA Construcciones S.A.S. es parte integrante del consorcio que ejecutó el contrato No 002 de 2021 de que trata el numeral primero del presente capítulo, como del consorcio que finalmente celebro el contrato de APP No 002 de 2.021 de que trata el numeral 1.4. de este aparte de la solicitud, y que en tal condición la firma
KMA Construcciones S.A.S. participó en el año 2016 de la presentación de la Iniciativa Privada que finalmente se materializó con el contrato No 002 de 2021 referido el cual le fue adjudicado sin ningún tipo de contratiempo.
1.15. Igualmente hemos recibido información según la cual la valoración presentada por el consorcio que terminó beneficiado con la adjudicación del contrato No 002 de 2021, contiene un justiprecio del CAPEX correspondiente a 100 kilómetros nuevos de vías construida equivalente a unos $15 mil millones para lo cual esperan recaudar $1.5 millones vía
peajes, siendo que a precios estándar del mercado dicha construcción equivale alrededor de $5 mil millones.
1.16. De igual manera en cuanto al OPEX, hemos recibido información según la cual el mantenimiento anual de las obra de la concesión que es objeto del contrato No 002 de 2021, tiene precio estándar en el mercado equivalente a unos $40 mil millones, sin embargo, conforme a cifras que deberá corroborar la Contraloría en su experticia, para el año 2019 el recaudo por peajes osciló entre $100 y $120 mil millones y para el año 2022 estaba proyectado el recaudo de unos $150 mil millones, lo que coincide con la propuesta de los contratistas en el sentido de que, al parecer, estos proyectan gastos en OPEX por valor equivalente a $4.7 billones en los 35 años de duración de la nueva concesión, lo que equivaldría a unos $162 mil millones año, cuando como se dijo antes, la información con que se cuenta indica que a precios del mercado, el OPEX
de una obra de esta naturaleza estaría rondando los $40 mil millones, circunstancia que deberá constatar la Contraloría en el marco de la actuación procedimental cuya iniciación se solicita, a fin de establecer si existe una ganancia excesiva por parte del contratista que obviamente iría en perjuicio de los ciudadanos del común.
1.17. En cuanto a la liquidación del contrato No 008 de 2007 se tiene que a la fecha no se encuentra liquidado y que pese a que las partes en dicha relación contractual suscribieron un acta de reversión, en estos momentos cursa una reclamación y/o demanda de la ANI contra el contratista, con fundamento en el hecho de que las obras y los bienes que fueron materia de dicha contratación NO han sido entregados a satisfacción por el concesionario, pese a lo cual, según el contrato No
002 de 2021, se habilita la unidad funcional cero (0) para cobrar el mantenimiento y operación de 253 kilómetros de vía, según se lee en el numeral 1.12 del presente capítulo, muy a pesar que es evidente que las obras del contrato anterior no han sido recibidas a satisfacción.
1.18. De otra arista es claro que la implementación de un Macroproyecto de interés nacional no puede implicar un desplazamiento de las competencias constitucionales y legales con que cuentan alcaldes y concejos en cuanto al manejo del uso del suelo en su territorio. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C – 149 de 2010 señaló que omitir la consulta a tales autoridades “Implica un vaciamiento de competencias de las entidades territoriales contrario a los principios de descentralización territorial y autonomía de los entes territoriales”.
1.19. Finalmente hay que mencionar que los estudios de prefactibilidad y factibilidad presentados hacia el año 2016 para habilitar la APP que finalmente se materializó el contrato No 002 de 2021, no podían contar con los elementos actualizados relacionados con los temas jurídicos, financieros, ambientales y sociales que han variado con gran dinámica desde el año 2016 hasta la fecha en que culminó el contrato No 008 de 2007, esto es, en junio del año 2021. La prueba de ella, en materia social, es la conflictividad social que ha originado la reapertura del peaje con ocasión del contrato No 002 de 2021.
Con fundamento en las circunstancias de hecho y de derecho que quedan consignadas solicitamos del señor Contralor General de la República, lo siguiente:
1. Se sirva dar apertura a la actuación administrativa tendiente a establecer, mediante control preventivo la existencia de riesgos y daños ocasionados por cuenta de la operación del peaje del municipio de Turbaco (Bolívar) en el marco de la ejecución del Contrato No 002 de 2021 celebrado entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) y AUTOPISTAS DEL CARIBE S.A.S.
2. Sírvase ordenar a la ANI que remita con destino a la actuación copia integral de los documentos que constituyen la propuesta de iniciativa privada de APP presentada a esa entidad, que finalmente se materializó a través del contrato
No 002 de 2021, así como los respectivos estudios de prefactibilidad y factibilidad de orden predial, jurídico, impactos sociales y ambientales, proyecciones financieras y de conveniencia (costo beneficios) y aquellos “estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para
su ejecución” de que tratan los artículos 4 y 11 de la ley 1508 de 2012.
3. Sírvase ordenar a la ANI y por su intermedio a la fiducia habilitada para el manejo de los recursos del recaudo de peaje tanto del contrato No 008 de 2007 y 002 de 2021, allegar a la actuación los estados financieros que demuestren año por año y peaje por peaje, el movimiento financiero de los mismos con el fin de establecer la concordancia de tales movimientos con la propuesta elaborada por los contratistas, en especial en lo relacionado con la App contenida en el contrato No 002 de 2021.
4. Sírvase ordenar experticia para que informen precios estándar del mercado por kilometro de vía de las condiciones de las adjudicadas.
5. Requerir los demás documentos que sean menester para los objetivos de la presente actuación.
Anexos:
1. Oficio No 20235000190281 de 02-06-2023 de la ANI dirigido al secretario general de la Comisión Sexta de la Cámara de Representantes.
2. Pliego de firmas recogidas entre la ciudadanía por el Comité No mas peajes a fin de elevar la presente solicitud.
Notificaciones:
Sírvase remitir sus comunicaciones y/o notificaciones a la siguiente dirección electrónica miladisalvarezgomez@gmail.com
Atentamente,
Siguen firmas y cedulas en planilla.
